清洗地毯

　　孫道萃
　　《聯合國反腐敗公約》(下稱《公約》)第18條規定了“影響力交易”犯罪。理論界對第18條規定的理解主要有兩種觀點:一是影響力交易犯罪是個罪，而不是所謂的類罪。二是影響力交易犯罪是一類罪，而不是一個具體罪名，它包括“請求他人進行影響力交易罪”和“利用自身影響力交易罪”。筆者認為，後一種觀點更為可取，畢竟第18條兩款規定的行為主體與行為目的不同，區分為不同的罪名更合適。與此同時，關於第18條的國內立法模式的建議總體分為兩種:一是直接另行單獨增加影響力交易罪，二是部分吸納第18條的規定，另行單獨規定影響力交易罪。第二種方案更被推崇。刑法修正案(七)第13條增設的第388條之一“利用影響力受賄罪”屬於第二種方案。增設第388條之一旨在解決非國家工作人員收受賄賂追究刑事責任的問題，彌補第388條規定的犯罪主體“缺漏”，確保利用影響力實施受賄犯罪的主體可以覆蓋包括國家工作人員和其他與國家工作人員密切的特定關係人，以有效地懲治國家工作人員“身邊人”的受賄行為。
　　然而，刑法修正案(七)只完成第18條的部分國內法轉化任務，第18條第1款規定的內容亟待立法轉化，具體是指對有影響力人員行賄時，是否應予以處罰尚缺乏明確規定。
　　理論界不乏增設“對有影響力人員行賄罪”和“有影響力人員受賄罪”的建議。而且建議儘快增設“對有交易影響力人員行賄罪”，這樣可以彌補目前我國行賄罪懲治範圍之不足，並與《公約》接軌。筆者認為，基於賄賂犯罪的對向性特征，同時考慮“對有影響力人員行賄”行為的社會危害性，對確實屬於情節嚴重的“對有影響力人員行賄”的行為理應入罪。從國際立法趨勢看，對“影響力交易”犯罪進行雙向處罰也是主流做法。針對利用國家工作人員的影響力謀取不正當利益而向其近親屬等關係密切人員“行賄”的行為，不久前提請十二屆全國人大常委會第十一次會議審議的《刑法修正案(九)》(草案)擬增加一個獨立的罪名，這完全符合《公約》第18條第1款的意圖。下麵從立法完善的角度，討論擬增設的新罪名的罪名設置、法條安排、罪狀與法定刑等具體問題。
　　罪名的設置
　　單獨設立罪名更可取，因為第388條之一是利用影響力受賄罪，基於賄賂犯罪的對向性，尤其要突出“行賄”這一根本行為屬性和“影響力”這一前提因素，應在“對有影響力人員行賄罪”“對有交易影響力人員行賄罪”“影響力行賄罪”之間加以選擇。但是，“影響力行賄罪”容易引發歧義，畢竟真正處罰的是對有一定影響力的人員實施的行賄行為與行賄人，而非影響力本身。因此，選擇“對有影響力人員行賄罪”更可取。
　　法條的佈局
　　《刑法修正案(九)》(草案)並未明確擬增加罪名的法條安排。建議在第389條中增加:“為謀取不正當利益，給予國家工作人員的近親屬或者該國家工作人員關係密切的人以財物的，以行賄論處。為謀取不正當利益，給予離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人以財物的，以行賄論處。”理由是:為了保證賄賂犯罪罪名體系的協調性與完整性，更宜直接修改第389條，凸顯懲治行賄犯罪的立法本質。至於直接在第389條內增設一個條款還是增設“第389條之一”，對此，可以參照第388條之一的方式，設置“第389條之一”，增設“對有影響力人員的行賄罪”新罪名，同時不會導致第389條的內容過於臃腫。
　　罪狀的設置
　　根據《刑法修正案(九)》(草案)的相關內容，“對有影響力人員行賄罪”的基本罪狀應包括以下幾點。
　　在犯罪主體方面，“對有影響力人員行賄罪”的行為主體應是一般主體，即具有責任能力的自然人。但是，行賄的對象不能是在職的國家工作人員，一般是與(離退休的)國家工作人員關係密切的親屬、朋友、情人等。同時，刑法第393條還規定單位行賄罪，因此，單位對有影響力的人員實施行賄也應成立犯罪。
　　在犯罪主觀方面，通常認為，行賄的主觀罪過是故意，具有謀取不正當利益的主觀目的。“對有影響力人員行賄罪”的主觀罪過也應該是故意，而且僅限於直接故意，即存在“為謀取不正當利益”的主觀目的。雖然按照《公約》第18條的規定，“使該公職人員在執行公務時作為或不作為”才是行賄的目的所在，即“謀取(不正當)利益”不宜作為一個主觀要素，但是，目前國內刑法對賄賂犯罪幾乎都有“謀取利益”的規定，如果僅單獨對“對有影響力人員行賄罪”作出例外規定，不僅影響整個賄賂犯罪的協調性，也將導致司法認定的混亂。
　　在犯罪客體方面，“對有影響力人員行賄罪”的犯罪客體應該是職務行為的不可收買性。行賄人的行賄行為是一種“權錢交易”(權利交易、權色交易)，侵犯職務人員的廉潔性與職務行為本身的公正性。即與具有影響力的非國家工作人員之間，只要存在權錢交易，就應視為一種行賄犯罪。與此同時，理論界幾乎一致要求擴大犯罪對象的範圍，不能停留在“財物”，而應擴大至財產性利益，甚至是非財產性利益。《公約》規定賄賂犯罪的對象範圍是“不正當好處”，是指各種資產，不論物質性與非物質性、動產與不動產、有形物與無形物，資產本身與證明資產的產權或權益有關的法律文件或文書。因此，從履行國際公約和有效應對賄賂犯罪的角度看，“對有影響力人員行賄罪”的犯罪對象範圍應擴大至財產性利益和非財產性利益，有助於“倒逼”賄賂犯罪對象實現整體性的立法修改。
　　在犯罪客觀方面，根據《公約》第18條的規定，行為方式應包括允諾行為、協助行為以及實行行為。結合刑法第388條之一的規定，根據賄賂犯罪的對向性，本罪應該是一個情節犯或結果犯而非行為犯。因此，“對有影響力人員行賄罪”不能完全取消“情節”這一要求，至少應當規定基本罪和加重罪兩個條款及幅度。情節的內容主要包括行賄數額與國家利益損失的程度。
　　法定刑的配置
　　設置“對有影響力人員行賄罪”的法定刑幅度應考慮兩個比較標準:一是第383條與第390條規定的法定刑。二是第388條之一規定的法定刑。基於受賄罪重於行賄罪、“對有影響力人員行賄罪”要低於普通行賄罪、“對有影響力人員行賄罪”要低於“利用影響力受賄罪”，“對有影響力人員行賄罪”的法定刑配置總體要明顯低於第383條、第390條和第388條之一，這是“舉重以明輕”的結果。根據已有的立法建議和《刑法修正案(九)》(草案)對第383條的修改意向，可以將本罪的法定刑幅度設置為兩款或三款，區分情節嚴重、情節非常嚴重、情節特別嚴重等不同情形，並將數額作為基本的情節要素。與此同時，在刑種設計上，應借鑒第388條之一的規定設置有期徒刑，但是，應同比低於第388條之一的最高法定刑設置，且不能設置無期徒刑，可以考慮將“對有影響力人員行賄罪”的基本罪的最高法定刑設置為二年或三年有期徒刑。而且，由於賄賂犯罪是財產犯罪，還應設置財產刑(罰金和沒收財產)。此外，根據《刑法修正案(九)》(草案)的規定，對一些利用職業便利或違背職業倫理實施本罪的行賄人，可以禁止其在一定期限內繼續執業，以強化預防行賄犯罪的需要。(作者單位:華南理工大學法學院)　　（原標題：宜增設對有影響力人員行賄罪）